banner17

Kanunlar bizim 'norm'umuz mu?

İTİCU Hukuk'ta Çarşamba Konferansları devam ediyor. Eminönü kampüsünde yapılan konferanslara Doç. Dr. Mustafa Şentop katıldı..

Kanunlar bizim 'norm'umuz mu?

Tanıyanlar bilir; Mustafa Şentop Hocamız, bir hukukçudan beklenmeyecek bir sıcakkanlılıkla, mizahî ve samimi üslubuyla teker teker anlatır konusunu. Yoklama almasa bile derslerine katılım hep çok iyidir. Birinci sınıf öğrencilerine Hukuk Tarihi anlatır; Kilise ve Yahudi hukuklarından Roma Hukukuna geçer, İslam Hukukuna başlar sonrasında ve Osmanlı’da Mecelle’ye kadar getirir hukukun gelişim macerasını. Bu hafta üniversitemizdeki konferansında da “İki Farklı Dünya-İki Farklı Hukuk Algısı” başlığı altında ülkemizde ve dünyada hukuk algısını anlattı. Biz de bu konferansı dikkatle takip ettik.

Anayasa ne zaman meşrudur?

İki farklı hukuk algısında kasıt elbette İslamî bağlamda hukuk algısı ile batılı hukuk düşüncesiydi. Dünya görüşü, hukukta meşruiyetin kaynağıdır. Kelsen’in meşhur normlar hiyerarşisine göre her norm, meşruiyetini bir üst düzeydeki normdan alır. Günümüz şartlarında düşünecek olursak, herhangi bir kanunun uygulanabilir olması yani geçerliliği, anayasaya uygunluğuna bağlıdır. Anayasaya uygun olan norm “meşru”dur. Peki, her türlü hukuksal normu ona dayandırdığımız kutsal anayasa ne zaman meşrudur? Buraya kadarki hâkim pozitivist düşünce, işte tam da bunu açıklayamaz. Burada doğal hukuk anlayışı dediğimiz ve mutlaka Locke, Hobbes, Rousseau isimleriyle beraber andığımız kavram devreye giriyor.

Doğal hukuk dediğimiz “şey” (ütopikliğini vurgulamak için böyle söylüyorum) adalet ve hukuk denilen ve bugün için birbirinden apayrı iki kavramın devletin kontrolünden çıkmasını, yani insan yapısı olmayan bir hal alışını anlatır. Bu durumda hukukun, devletleri ve idarecileri de bağlayıcı olan sabiteleri olmalıdır. Sabite arayışındaki temel amaç, kural koyanı kuralla sınırlandırma sorunsalının  çözüme bağlanması ve müreffeh bir adalet ve hukuk toplumuna ulaşılmasına dairdir.

İTİCU Konferans Salonu

Uluslararası hukuk nasıl oluştu?

Tarihsel süreçleri göz önünde bulundurduğumuzda (ki bu tamamen ayrı bir bilimsel inceleme konusudur) batılı anlamdaki her türlü hukuksal öğretinin insan yaratısı olduğunu tespit ederiz. Zira kilise hukuku, dinin ortaya çıktığı ilk dönemlerdeki siyasal karışıklıklardan dolayı  yazıya geçirilememiş; sonrasında Konsül kararlarıyla var edilmiş, kanonik, yazılı bir hukuktur. Bu durumda Roma Hukuku gibi Kıta Avrupası’nın hukuksal anlamda en önemli kaynağının da -oluşum süreçleri itibariyle- kilise hukuku ile yakın (karşılıklı  etkileşim şeklinde) münasebetini hesaba katarsak bugün Avrupa’da var olan her türlü hukuk normunun devlet veya bir şekilde insan eliyle “yaratılmış” olduğu aşikârdır. Şu halde kural koyucunun ve kural koyucunun koyduğu kuralların meşruiyet temellerini bulmak yahut oluşturmak lazımdır. Bunun içindir ki uluslar arası hukuk dediğimiz ve bugün her devletin gerek iç gerekse dış hukuksal eylemlerine müdahalede bulunabilen bir sistem oluşturulmuştur.

Anayasa Mahmekemizde bulunan ne idüğü belirsiz heykel. İsmi Anadolu Kızı. Fakat bir elinde kılıç var, diğer elinde terazi. Üstelik gözleri de açık. Ne böyle bir Anadolu kızı var giyinen, ne de böyle bir adalet sembolü.Anayasa kavramı böyle ortaya çıktı

Kural koyucu ve koyulan bu kuralları uygulayıcının birbirinden ayrılması, esasen bu konudaki ilk gelişme ve devleti hukukla bağlama yolunda ilk basamak olmuştur diyebiliriz. Böylece kural uygulayıcı, yani örneğin devlet başkanı, bir şekilde sınırlandırılmış olacaktır.

Anayasa kavramı, yani tüm idari iradelerin ve her türlü hukuksal normun üstünde, yol gösterici nitelik teşkil edecek bir metin (veya yazısız kurallar bütünü  de olabilir bu, İngiltere’de olduğu gibi) bu düşünceyle ortaya çıkmıştır. Hâlbuki şu ilk haliyle anayasa hâlâ meşruiyet temellerinden yoksun bir vaziyetten kurtulamamış, kurmaca bir kural ve yasaklar bütünüdür. Bunun bariz ve açıklayıcı bir örneği Hitler dönemi Nazi Almanya’sının bugün insanlığa aykırı görülen tüm uygulamalarının pozitif hukuksal manada tamamen yasal olmasıdır. Yani yasa koyucu, Hitler’in iradesiyle yasa yapmış ve her türlü yanlışlığa yazılı hukuk normlarıyla hukuksal “meşruiyet” kazandırılmıştır. Salt anayasal meşruiyet anlayışının yetersizliğinin bu gibi örneklerle anlaşılmasıyla ortaya çıkan ulusalüstü hukuk fikri ise, idealde meşruluğunu adalet ve hakkaniyet duygularından ve toplumların iradesinden alan bir sabiteler alanı inşa etmeyi hedefler. Çünkü devletleri hukukla sınırlandırmanın tek yolu, sabitelerin mevcudiyetidir.

Şeriat yol demek olup; hukukta değişmezleri, yani sabiteleri tanımlar. Kilise ve Roma hukuklarında ise “şeriat”ın yokluğundan zaten bahsetmiştim. Zira tamamen insan yapısı olan bu hukuk sistemleri tümden değiştirilebilir niteliktedir. Oysa İslam hukukunda işler böyle yürümüyor.

İslam hukukunun farkı nerede?

Kuran’da haram olarak geçen durumlardır değişmeler dediğimiz. Bir şey ancak Kuran’da haram addedilmekle haram olur. İçtihatla, ikincil, üçüncül kaynaklara dayanarak harama yani değişmeze, sabiteye ulaşılmaz; insan eliyle sabite elde edilemez. Sabitelerin olmadığı batıda da, bu durumda, sabitelerin boşluğunu doldurmak üzere insan eliyle yapılmış ve onlara tabi olunması  da yine insan eliyle temin edilen bir hukuk sistemiyle karşı karşıyayız. Yani, tabiri caizse nereden geldiği tam da belli olmayan bu kural ve yasaklar bütününün insanların zihinlerinde iyice yerleşmesi için bunlara ilişkin çok güçlü takip ve müeyyide mekanizmaları olagelmiştir. İslam hukukunda ise müeyyide ve takibin çok daha yetkin bir merci tarafından icra edildiği düşüncesiyle genel olarak kişilerin vicdanıyla kendi kendilerini yargılayabilecekleri boşluklar olmuştur. (Suçların cezaî yani devlet iradesine bağlı muayyen yaptırımlara tabi tutulmadığını söylemiyorum elbette, İslam hukukunda ikinci bir müeyyide kurumu olarak vicdanın varlığından bahsediyorum.)

İslam hukuku devletten bağımsız, sivil bir oluşumdur. En yüksek mertebelisi de olsa idareci, bu kimliğiyle hukuku değiştirmeye muktedir değildir. Hukuk müçtehit hukukçuların işidir. Bu da İslam hukukunu, devletin halkı dize getirmek için kullandığı bir “yöntem” olmaktan çıkarıp; sabiteleri olan, zihinlerde ve vicdanlarda yer edinen saygın bir konuma getirmiştir. Bu yüzdendir ki Müslüman toplumlarda işlenen büyük suçların tespiti, şehitlik uygulamasının olmasına rağmen ekseriyetle ikrar yoluyla olmuştur; yani failin işlediği suçu kabul ve itiraf etmesiyle. Bunun sebebi suç işleyen kişinin bu suçu meşru gösterecek bir dayanağı olmaması (örneğin, hakkaniyet bunu gerektiriyordu, gibi bir sebep geçerli olamazdı), ayrıca da sadece kendisi gibi insanlara ve onlardan oluşan kurumlara karşı değil; inandıklarına, ahlaka ve vicdanına karşı da suç işlediği fikrinin varlığıdır. Bugünkü anlamda mesela bir kırmızı ışıkta geçme suçunun bu bağlamda sonuçlar doğuracağını düşünemeyiz. Kırmızı ışıkta geçmemenin tek sebebi, para cezasına tâbi olmama düşüncesidir.

İslam hukukunun şeriatı içermesi, tamamen şeriattan yani değişmezlerden oluşan bir hukuk olduğu anlamına gelmez. Şu durumda İslam hukukunu kanonik yani insan yapısı, üretisi olan hukuk ve şeriat olacak şekilde ikiye ayırmalıyız. Kilise hukuku ise sadece kanonlardan yani yapılmış hukuktan oluşmaktadır. Bu sebepledir ki Batıda hukukun “inandırıcılığını” sağlamak için baştan beri anlatmakta olduğum hukuku devlet yönetiminden ayırma ve dahi ulusalüstü hukuk yaratma çalışmaları çabaları var olagelmiştir.

Hukukİsviçre’den hukuk almadık, kanun aldık

Bilindiği gibi 1921 Anayasası, yani 20 Ocak 1337 tarih ve 85 sayılı Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, “Devletin dini, din-i İslam’dır” hükmünü  içerir. Bunun yanı sıra madde 7’de geçen “Ahkâm-ı  şer’iyenin tenfizi, … Büyük Millet Meclisi’ne aittir” cümlesi de gösterir ki, Cumhuriyetin kurucu anayasası olan 1924 Anayasası’na kadarki devlet teşkilat kanunlarımız İslam hukuku kaynaklı, İslamî hükümlerin uygulanması prensibine dayalı  metinlerdir. (Burada cumhuriyete kadarki anayasalarımızdan kasıt, malum olduğu üzere Fatih Kanunnamesi, 1876 tarihli Kanun-ı  Esasi ve mevzuubahis 1921 Anayasalarıdır.)

Bundan sonra başta 1926 senesinin reformcu hareketi olan İsviçre Medeni Kanunu’nun iktibası olmak üzere Batı kaynaklı hukuk normlarının ülkemizde uygulama alanı bulduğunu görürüz. Burada dikkat edilmesi gereken, çeşitli kanunların çeşitli Avrupa ülkelerinden alınarak Türkçeleştirilmesinde yapılanın “hukuk” iktibası  değil “kanun” veya “norm” iktibası olmasıdır. Zira normlar ve kanunlar, hukukun yalnızca mahkemelere ve bilumum uygulama alanlarına yansıyarak somutlaşan birer unsurudur. Hukuk kültürü ve algısı yalnızca kanunlardan ve metinlerden ibaret olmayıp, toplumların zihniyet ve algılayış biçimleriyle teşekkül eden, birikimli ve gelişimci bir tavırla belli tarihi süreçler içinde oluşmuş kapsamlı bir olgudur. Böylesine ağır bir yük, bir anda bir toplumdan başkasına aktarılamaz.

Kanunlar zihinlerde adalete tekabül ediyor mu?

Tüm bunları düşündüğümüzde, gerektiğinde İsviçre’den, gerektiğinde İtalya’dan, Almanya’dan, Fransa’dan iktibas edilmiş kanun metinleriyle tesis edilmeye çalışılmış hukuk mekanizması (algısı diyemeyiz buna, çünkü algı oluşamayacak kadar az sürelerde edinilmiştir bu kanunlar ve elbette başka zihinlerin ürünleridir) Türkiye’de “protez bir yapı” teşkil etmektedir. Amaçlara, ideolojilere ulaşabilmek için ve siyasi atmosfere, kişilere, kurumlara uygun olacak şekilde; belirli çevrelerce, belirli zamanlarda kullanılacak bir “yöntem”dir.

Açık ve belli bir çözüm yolu öngörmesem de Mustafa Şentop Hocamın konferans boyunca anlattıklarından çıkardığım, kanunların ve yazılı hukuk normlarının günlük hayattaki pratik işe yararlılığına karşın, zihinlerde adalet ve hakkaniyete tekabül etmedikleri ve hukuk algılayışımızı değiştirmedikleri sürece toplumsal krizleri aşamayacağımız oldu.

 

 

Begüm Kahraman dinledi ve aktardı

Güncelleme Tarihi: 23 Nisan 2010, 17:55
banner12
YORUM EKLE
banner8

banner19

banner20