, 18 Ocak 2017
H kimde Bulunması Lazım Gelen Vasıflar

4423

Hâkimde Bulunması Lazım Gelen Vasıflar

Cumhuriyet döneminin önemli İslam hukuçularından Ali Himmet Berki, 1969 yılında Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi dergisinde yayınlamış olduğu 'İslam’da Kaza Tarihi' başlıklı bir makalesinde, 'Hâkimde Bulunması Lazım Gelen Vasıflar' başlığı ile Hz. Ömer’in Basra kadısı Ebu Musa el Eş'ari’ye yazdığı, hâkimlik esaslarına dair mektubunu aktarıyor ve şerh ediyor. O yazıyı alıntılıyoruz.

İlgili Yazılar
Hz Ömer in hayatını hayatımız yapabilmeli
Hz. Ömer’in hayatını hayatımız yapabilmeli

Hz. Ömer’in saçının rengini ve ne yana taradığını; kaç kere evlendiğini; hangi yemekleri sevdiğini; tam olarak Hicret’in kaçıncı senesinde doğup, kaçıncı senesinde vefat ettiğini bilmiyorum. Bildiğim şu ki; adil bir insan olmak istiyorsak, O’nu kendimizde yaşatmamız gerekir. Zeynep İnan yazdı.
10/01/2014 16:04
Hz Ömer devleti hangi 4 ilke üzerine oturttu
Hz. Ömer devleti hangi 4 ilke üzerine oturttu?

Kendisini Ahiret Bilinci kitabından ve Değişim Dergisi’ndeki yazılarından bilip tanıdığımız Hüseyin Özhazar, 'Hz. Ömer ve Adalet Devleti' konulu bir konferans verdi. Fatih Pala etkinlikten notlarını aktarıyor..
10/03/2014 08:08
Terazi Kılıç Gözyaşı Halife Ömer
Terazi / Kılıç / Gözyaşı: Halife Ömer

Netlik onun duruşudur, mazeret bilmez.
04/10/2011 07:07

Geçtiğimiz günlerde Ali Himmet Berki’nin 1969 yılında Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi dergisinde yayınlamış olduğu “İslam’da Kaza Tarihi” başlıklı bir makalesine tesadüf ettim. Cumhuriyet döneminin en önemli İslam hukukçularından biri olan Berki, makalesinin sonunda, “Hâkimde Bulunması Lazım Gelen Vasıflar” başlığı ile Hz. Ömer’in Basra kadısı Ebu Musa el Eş'ari’ye yazdığı, hâkimlik esaslarına dair mektubunu aktarıyor ve şerh ediyordu. Hukuk ve hukukçuların çok tartışıldığı son yıllardaki olaylara binaen bu mektubu ve Berki’nin şerhini alıntılıyoruz. Umarız dikkati çeker, yazanların da hatırlanmasına, hayır dualar ile anılmasına vesile olur.

HÂKİMDE BULUNMASI LAZIM GELEN VASIFLAR

Hâkimlik çok vebal taşıyan bir vazifedir. Milyonlarca insanın hayat, şeref ve hakları ve cemiyetin emniyet ve selameti ona mevdu olduğundan hâkimin gayeyi temin edecek vasıfları haiz olması lazımdır. Şöyle ki:

1) Hâkimde ehliyet bulunmalıdır: Hâkim mesail-i hukukiyeye ve usul-ü muhakemeye vakıf olup kendisine arz olunan davaları onlara tatbikan hal ve fasla muktedir olmalıdır. Müçtehit olması, yani içtihad kudretinde bulunması şart değildir. Bu kemalinin şartıdır. Diğer şartlarla birlikde bu kudreti haiz olan varsa o tercih olunur. İçtihad kudretini haiz kimse yoksa, cemiyet ve insan münasebetleri devam ettiği müddetce Kaza mevkii boş kalamayacağından mevcutdan intihab olunur. Nitekim hâkimin halkın muaşeret usullerini, örf ve adetlerini bilmesi ve her türlü töhmetden ari bulunması kemal ve evleviyetin şartıdır. Gerçi örf ve adet muteber ve örfen ma'ruf olan şart kılınmış gibi olduğundan iddia halinde bunun bilirkişilerden tahkiki icab eder. Şunu ilave edelim ki, hâkim çok karışık ve halli müşkil hadiselerde hukuk ilminde yüksek bilgi sahibi zevatla istişare ve onlardan istifta edebilir. Bunların re'yi kendisinin anlayışına muvafık ise onunla amel eder; kendisi bir fikir sahibi değilse istişare ettiği zevatdan en mütedeyyin ve âlim olanın re'yi ve fetvası ile amel eder.

2) Hâkimin tam temyize muktedir olması şarttır. Binaenaleyh, küçüklere matuh ve âmâ ve ahreslere ve tarafların yüksek seslerini işitemeyecek derecede sağır olan kimselere kaza tevcih edilemez. Edilirse kaza ve hükümleri batıl olur. Bunlar izaha muhtaç değildir.

3) Hâkim, adil, müstakim ve metin olmak lazımdır.

Adalet, beşer hayatının emniyetle seyrinde en başda gelen bir esastır. Selamet ve huzur ancak adaletle mümkindir. Şu halde hâkimlerin (kadıların) elbette adil olması lazımdır. Cenab-ı Hak Kitab-ı Kerim’inde müteaddit yerlerde adaletle emir buyurmuşlardır.

Adalet, hak ile hükmetmektir. Hak ile hüküm, bütün niyet ve çalışmanın Allahü Taala’nın rızası istikametine müteveccih olmasiyle mümkindir. Binaenaleyh, adaletinde şüphe olan kimselere kaza tevcih olunmamalı ve bu istikametde hareket etmeyenler hemen kaza mevkiinden uzaklaştırılmalıdır.

Hâkimin müstakim olması lazımdır. Yani daima doğru yolda yürümek, doğru yoldan sapmamak lazımdır. Çünkü doğru yol aynı zamanda adalete götüren yoldur. Cenab-ı Hak Kitab-ı Celil’inde müteaddit yerlerde kullarına adaleti, emretmiştir.

Hâkim, metin olacaktır. Metanet sahibi olmayan, vereceği hükümden dolayı melhuz tehlike ve zararlardan korkan hâkimden dürüst bir vazife beklenemez. Hâkim, kimsenin ta'n ve teşniinden korkmayacak, hakkaniyet ve adalet dairesinde hükmünü verecektir. Allah böyle hâkimleri melhuz her türlü tehlike ve zarardan korur. Kadı Şüreyh, kısmen fitne ile geçen zamanlara tesadüf ettiği 60 seneyi mütecaviz bir zaman kaza vazifesinde, “Nasıl muvaffak oldun?” diye soranlara, “Ben çok kimselerin taan ve teşnii karşısında kaldım, fakat hak ve adaletden ayrılmadım, bu sayede Allah beni her türlü tehlike ve beladan korudu.” diye cevap vermiştir.

Hâkimlikde vekar ve adap

Bazı hareketler vardır ki, bunlar mubah olduğu halde mahzurlarından dolayı hâkimlerin çekinmeleri lazımdır. Gerçi bunlar hâkimlik tevcihine ve tevcih edilmiş olan hâkimliğin devamına mani değilse de, hâkimlik adab ve şiarına aykırıdır. İhtar olunduğu halde bu hallerde ısrarı takdirinde vazifesine nihayet verilebilir. Bu hareketleri Mecelle 1790, 1796, 1798’nci maddelerinde hülasa olarak beyan eylemiştir:

Madde 1795: Hâkim Meclisi Muhakemede alış veriş ve mülatafa gibi mehabeti Meclis’i izale edecek ef'al ve harekatdan içtinab etmelidir.

Madde 1796: Hâkim iki hasımdan hiç birisinin hediyesini kabul etmez.

Madde 1797: Hâkim hiç birisinin ziyafetine gitmez.

Madde 1798: Esna-yı muhakemede hâkim tarafından yalnız birisini hanesine kabul etmek ve Meclis-i Muhakeme’den biriyle halvet etmek (birisi ile yalnız kalmak) veya ikisinden birine el veya göz veya baş ile işaret eylemek veya anlardan birine gizli lakırdı yahut diğerinin bilmediği lisan ile söz söylemek gibi töhmet ve su-i zanna sebeb olacak hal ve hareketde bulunmamalıdır.

Bu hallerden her biri diğer taraf için şüpheyi mucip olabileceğinden hâkimin bunlardan çekinmesi lazımdır. Ancak hâkim, davaları olmayan kimseleri ziyaret ve bunların ziyaretlerini kabul edebilir. Ve bu gibilerle görüşebilir.

İslam’da kaza tarihi bir makale çerçevesine sığmayacak kadar teferruatı muhtevi olduğundan bu kadarla iktifa ederek, fevkal'ade ehemmiyetine mebni Halife-i muhterem Hz. Ömer’in Basra Kadısı Ebu Musa el Eş'ari’ye usul-ü muhakemeye dair yazdığı mektubu terceme ve izah ederek makaleye nihayet vereceğiz. Bu mektup, "Mepsutu Serahsi, Beda yi'üssenayi ve Ila mülmüvekkiin” ve "İbni Haldun mukaddimesi" gibi meşhur eserlerde münderiçtir.

Hz. Ömer’in Basra Kadısı Ebu Musa El Eş'ari’ye Mektubu

Birinci Fıkra: "Allah’a hamd ve sena ve Nebii kerime salat selamdan sonra bil ki, kaza muhkem bir fariza ve uyulması lazım bir sünnet-i celiledir. Ey kadı, sana bir dava arz edilende çok dikkat et; hasımlardan birinden diğerinin hakkını ikrara delalet edecek bir söz sadır olursa, ikrarı ile ilzam et, ikrar sayılmayacak söz ve beyanlara kıymet verme."

Hz. Ömerü’l-Faruk bu ilk fıkrada kazanın ehemmiyetine işaret ettikden sonra, kadıya, tarafların sözlerine dikkat etmesini tavsiye ediyor. Fi’l-hakika muhakemede iki tarafın iddia ve müdafalarına dikkat lazımdır. Anlatılmak istenilen hukuki vakıaların mahiyetleri anlaşılmadıkça muhakemeye doğru istikamet vermeye ve bi’n-netice, doğru bir neticeye varmaya imkan olamaz.

Bu cihetle söylenen söz çok mühimdir. İfadeler vazıh değilse, noksan cihetler istizah olunur. Vakıalar tam bir suretde anlaşıldıktan sonra mürafaa sakim bir istikamet alır. Mesela; “Müddei müddei aleyhe ... lira verdim, bunun hüküm altına alınmasını isterim.” dese, bu dava bu şekli ile dinlenmez. Çünki bir para hibe suretiyle, ödünç olarak verilebilir, bir borcu eda için verilebilir, emanet olarak verilebilir. Bunlar ayrı ayrı hükümlere tâbidir. Binaenaleyh, parayı ne sebeble verdiği sorulur. Bunun gibi, bir mebi semeninden alacak davasında satılan şey'in ne olduğu, teslim edilip edilmediği araştırılır.

Ödenmesi gerekli bir para olduğu anlaşılırsa diğer tarafdan ne diyeceği sorulur. İkrar ederse ikrarı ile ilzam olunur, yani müddea bihi vermesine hükmedilir. İnkar ederse müddeiden ve müddei aleyh istimaa şayan defi de bulunursa bu def'i müddei kabul etmediği takdirde müddei aleyhden delil istenir.

Bu fıkranın mazmumundan da anlaşılacağı üzre, dikkate ve sıhhatı tefekküre mani bir hal vukuunda hâkimİn mürafaa ve hükme tasaddi etmemesi muvafık olur.

İkinci Fıkra: Meclisi kazada karşında ve hükmünde bulunan nâsı müsavi tut, ta ki şerefli olanlar zulmünden ümitvar ve zaif olanlar adlinden ümitsiz olmasınlar.

Bu fıkrada Halife-i mükerrem hasımlar arasında adalete ve müsavata riayet lüzumuna işaret ediyor. Nas tabirinden de anlaşılacağı üzere, taraflar kim olursa olsun, biri bir millete ve diğeri başka bir millete mensup olsun veya biri eşrafdan diğeri ahadı nasdan bulunsun mutlaka muhakeme esnasında tarafları oturmak, kendilerine tevcihi hitap etmek gibi muhakemeye taalluk eden hususlarda hâkim müsavata riayetle mükelleftir. Ancak bu suretledir ki, taraflar ve hususiyle zaif olan bir guna şüpheye düşmez. İslamiyet’in başlangıcından itibaren İslam hâkimleri bu hususa son derece itina etmişlerdir.

Halifeler dahi lehlerinde olan hareketlerden -dolayı hâkimlere karşı ihtarda bulunmuşlardır. Bunun sayısız misalleri vardır. Bir vakıayı kayıtla iktifa edeceğiz:

Hazret-i Ömer ile Übey ibn-i Kaab arasında bir ihtilaf ve dava tahaddüs etmişti. Muhakeme için zamanın Medine kadısı olan Zeyd bin Sabit’in huzuruna gittiler. Zeyd, “Size bir kavmin kerimi gelirse ikram ediniz.” mealinde olan Hadis-i şerif’e imtisalen Hz. Ömer’i mevkii ikramda bulundurmak istedi. Halife Ömer, “Tarafgirliğin ilk alametidir.” diye kabul etmedi. Hasmı Übey ibni Kaab’ın yanına oturdu.

Kazaya ne büyük itimad ve hürmettir ki, zımmiler dahi Halife aleyhinde dava açabiliyordu. Bahsi uzatmamak için misaller vermeye devama lüzum görmüyoruz.

Üçüncü Fıkra: Beyyine müddeiye ve yemin münkire düşer.

Bu terceme ettiğimiz fıkra isbat hakkına taalluk eden çok mühim bir meseleyi beyan ediyor. Bu kaide mütevatir bir Hadis-i şerif’in tekrarıdır. Bu esas her milletin muasır hukukunda yer almıştır. Ancak müddei ve münkir kimdir, bunu ayırmak kolay değildir. Nitekim bu Hadis-i şerif’i izah için müteaddit eserler yazılmıştır. "Hukuk Mantıkı" adlı eserimizde mesele izah olunmuştur. Arzu eden müracaat edebilir.

Dördüncü Fıkra: Helal olan bir şey'i haram ve haram olan bir şey'i helal kılmamak şartiyle sulh caizdir.

Bu fıkrada Hz. Halife taraflara sulh teklif edilmesini tavsiye ediyor. Ve Şam Valisi Hz. Muaviye’ye yazdığı mektubun bir fıkrasında da bu tavsiyeyi tekrarla beraber şüpheli hususlarda bilhassa sulh teklifi hakkında nazar-ı dikkati celb etmiştir.

Sulhun delili "Vessulhü hayr" nazm-ı celili ile İcma-ı ümmettir. Fi’l-hakika, bir işin hükmen halli bilhassa adalete muvafık olmayan hükümler, hasımlar arasında adavet ve kin doğurabilir. Bu cihetle sulh olmaları elbetde hayırlıdır. Ancak yapılacak olan sulh, Şar'i tarafından men olunan mahiyetde, yani helali haram ve haramı helal kılacak mahiyetde olmayacaktır. Böyle olursa sulh ya fasid veya batıl olur. Tafsilat için "Adalet Dergisi"nin 1969 senesi 12.nci sayısında münderiç "Sulh ve ibra" başlıklı makalemize bakınız.

Beşinci fıkra: Müddei davasını, müdde-i aleyh def'ini isbat için mühlet isterse beyyine ikame edecek kadar müsaade et; bu müddet zarfında beyyine ikame ederse hakkını ver, aksi halde aleyhine hükmet. Bu tarz-ı hareket kadı için bir özürdür, şüpheyi bertaraf eder.

Bu fıkra izaha muhtaç değildir.

Altıncı Fıkra: Bir mesele hakkında hükmettikden sonra hükmünün yanlış olduğu anlaşılırsa hakka rücu et; hakka rücu batılda ısrardan hayırlıdır.

Bu fıkra, içtihad mevzuunda mühim bir meseleye temas etmektedir: Müçtehid içtihadında bazen isabet ve bazen de hata edebilir. Hatasından dolayı mes'ul olmaz. Ancak meselenin içtihadi bir mesele olması lazımdır. Hükmü mansus olan bir meselede içtihad bahis mevzuu olmaz. Çünki, Mevridi nasda içtihada mesa yoktur. Yani Kur'an ve sünnetde hükmü mansus veya hakkında icma varid olan meseleler içtihada mevzu olamaz.

İçtihad kudret ve şartlarını haiz olan hâkim bir hadisede bir türlü hükmettikden sonra sonradan içtihadı değişir, evvelki içtihadının hatalı olduğu neticesine varırsa benzeri hadiselerde son içtihadı ile amel ve hükmeder. Birinci içtihadı ile verdiği hüküm bozulmaz. Çünki içtihadla içtihad nakledilmez. Çünki her iki içtihad da zannidir. Hususiyle birinci içtihad hüküm ile teeyyüd etmiştir. Benzeri hadiselerde ikinci içtihadla hükmün lüzumu, son kanaat-i ilmiyesine göre ikinci içtihadın hak ve birincinin batıl olmasındandır. Bir defa Hz. Ömer, bir hadisede bir türlü hüküm ettiği halde sonra diğer benzer bir hadisede hilafiyle hükmetmişti. Bir zat "Ya Emire’l-mü'minin! Siz evvelce bunun hilafına hükmetmiştiniz.” deyince Hz. Ömer, “Evet biliyorum, fakat evvelki hükmüm o zamanki içtihadımın, bu hüküm bugünki içtihadımın neticesidir.” buyurmuşlardır. Bunun gibi, bir çok müçtehidler hâkimler muhtelif içtihadlarda bulunmuş ve son içtihadları ile amel ve hükmetmişlerdir. Şunu tekrar edelim ki, bu hükümler içtihad selahiyet ve kudretinde olan hâkimler ve âlimler hakkındadır.

Yedinci Fıkra: Müslümanlar adildirler. Onların yekdiğeri aleyhine şahadetleri makbuldür; meğer ki, yalan şahadetle maruf olmak veya hakkında haddi kazf icra edilmiş bulunmak veya velâ, karabet sebebiyle def'i mazarrat ve celbi menfaat daiyesi (şüphesi) bulunmak gibi şahadete mani halleri ola. Bu gibilerin şahadetleri kabul olunmaz.

Bu fıkra kimlerin şahadetleri kabul edilip kimlerin şahadetlerinin kabul edilmeyeceğine ve isbat hukukuna aittir.

Fıkradaki "Müslümanlar adildirler, yekdiğeri aleyhine şahadetleri kabul olunur.” cümleleri, Hz. Resul-ü Ekrem’den menkul Hadis-i şerif’tir. A’dil, hasenatı, yani eyi amelleri seyyiatına, yani kötü amellerine galip olan kimse demektir. Müslümanları adaletle tavsif şunun içindir ki, İslam dininde yalan şahadet kat'iyen memnudur. Bir, müslüman, müslüman olarak itikad ve imanı icabı memnu olan şeylerden kaçınır, meğer ki, dininde mubalatsızlığı ve İslami hükümlere muhalif hareketleri görülsün. Binaenaleyh, yalan şahitlikle ma'ruf ve meşhur olan kimselerle namuslu bir kadına zina isnadı sebebiyle üzerine haddi şer'i icra edilen kimselerin şahadetleri kabul olunmayacağı gibi, karabet gibi bir sebeble def'i mazarrat, celb-i menfaat daiyesi (şüphesi) olanların şahadetleri kabul olunmaz. Bu bahsin tafsilatı için Mecelle’nin 1700, 1701 ve 1702 inci maddelerine bakınız.

Sekizinci Fıkra: Ey Kadı, sana kitap ve sünnetde bulunmayan hir mesele getirilirse son derece basiret üzere ol. Birbirinin benzeri olan şeylere dikkat et. Emsali emsale kıyas eyle, Allah’ın rızasına ve şariin maksadına uygun olan re’yi ihtiyar et.

Bu fıkra, hukuk ilminde pek mühim ve içtihad mevzuunda bahis ve münakaşayı mucip olan bir esasa aittir. Ehemmiyetine binaendir ki, fıkra dikkat tavsiyesi ile başlamaktadır. "Hukuk Mantıkı ve Tefsir" adlı eserimizde izah ettiğimiz veçhile şeriat-ı İslamiye’de hukukî teşri yalnız esasların ve ana meselelerin beyanı suretiyle vaki olmuş ve değişebilecek hadiselerle teferruat ümmetin içtihadına bırakılmıştır. Beşeri teşrilerde de hal böyledir. Kanunlar bu tarzda tanzim, muhtemel hadiseler ve teferruatla iştigal olunmayıp umumi kaide ve külli meselelerin tesbiti ile iktifa olunur. Kanunların sarahat ve delaletiyle hal edilemeyen hadise ve teferruat hukuk âlimleri ve hâkimlerin anlayışıyle hallolunur. Zaten insan münasebetlerini başka türlü tatmine imkan da yoktur. “Hiçbir hadise Kur'an ve Hadis’de beyan olunmamıştır.” diye ihmal edilemez. Mutlaka hal ve fasletmek icab eder.

Fıkranın sarahatine göre hâkim, Kur'an ve Sünnet’de mansus olmayan hadiselerde kıyas yoluna müracaat edecektir. İşte Hz. Halife bu müşkil husus hakkında dikkat nazarları celb ediyor. Fi’l-hakika, hukukun gelişmesinde Kıyas mühim bir vasıtadır. Boşlukların doldurulmasına ve hukuk ilminin inkişafına medar olan kıyasdır. Kıyasın cevazına kail olan müçtehidlerin delillerinden biri de bu mektuptur. Hanefi, Maliki, Şafii ve Hanbelilerle Cumhur-u fukaha kıyasın lüzumuna kail olmuşlardır. Ehl-i Sünnet’den zahiriye mezhebi fukahasiyle Mutezile’den Nezzam ve ona tâbi olanlar ve Şiilerden İmamiye uleması kıyası ahkam istinbatında ihticaca salih görmezler.

Dokuzuncu Fıkra: Esnayı muhakemede gazab ve hiddetden, bağırıp çağırmaktan ve işlerin çokluğundan sıkıntı getirmekten ve ekşi yüzlü olmaktan sakın; çünki kaza fazilet-i ahlakiyedir. Allah yanında sevabı, halk yanında eyilikle yad olunmayı icab ettirir. O kadı ki, hükmü hüsn-i niyete makrun ola. Allah halk ile kendi arasında vukuu melhuz tehlikelerden korur; nefsinde olmayan şey'i sureti hakdan görünerek hüsn-i niyeti ihlal edenleri Allah halk yanında rezil ve rusva eder, çünki Allah ancak hüsn-i niyetle olan amelleri kabul eyler.

Bu fıkrada, Hz. Faruk-u azam, kaza adab ve faziletlerinden, tahammül, metanet ve hulus-i niyet gibi yüksek vasıflar üzerinde duruyor. Fi’l-hakika, kaza hizmetinin ecir ve sevabına nail olabilmek için mutlaka tahammül şarttır. Bağırıp çağırmak, işlerin çokluğundan sıkıntı duyarak ekşi, asık yüz gösterecek derecelerde tahammülsüzlük Meclis’de bulunanlara eza vermekle beraber selamet-i fikir ve cem'iyet-i hatırı ihlal eder.

Mektubda metanet ve hüsn-i niyetin dünya ve ahiretde mucib olacağı mükafat ve riyanın fenalığı izah olunuyor. Metin olmayan, vereceği hükümden dolayı melhuz tehlike ve zararlardan korkan hâkimlerden doğru dürüst vazife beklenemez.

Burada yazımıza son veriyoruz. Eğer ilim ve tarih sevenler için faideli olursa, bundan sonraki Dergi’de Kaza tarihi ile alakalı İçtihad, Kıyas, tali delil ve müesseselere dair izahat vermeye çalışacağız. Muvaffakiyet Cenab-ı Hak’tandır.

 

Alıntılayan: Mehmet Erken





Yorum
tesadüf
maide
hakimlik sınavında 70 baraj şartının kaldırıldığı güne denk gelmesi güzel bir tesadüf olmuş. işi ehline vermeyi hatırlamamız gerekiyor. yine yeni yeniden.
07/01/2017, 01:00

İlgili Konular